2019年2月26日，bat365官网登录入口有幸邀请到中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所研究员、bat365官网登录入口博士生导师梁慧星先生，开讲“民法典分则侵权责任编草案的若干问题”讲座。本次讲座由bat365官网登录入口黄积虹教授主持。

梁慧星教授

讲座实录

谢谢大家，很高兴见到各位同学。原定讲座的题目是“民法典分则编草案的若干问题”。但是，民法分则草案中的物权编（草案）、合同编（草案）、人格权编（草案）我已在其他地方讲过。网上可以找到我在四川省高级人民法院讲座的文字版，以及我在上海市高级人民法院讲座的视频，同学们如果有兴趣可以找来看看。下面，我只讲民法典的侵权责任编草案。侵权责任编草案目前已经全国人大常委会进行了二审，我把二审稿放在投影上，先介绍二审稿的改动，并做一些解释，最后回答大家的问题。

侵权责任编草案二审稿的结构

在讲侵权责任编草案（以下简称“草案”）的结构之前，先介绍原法的结构。原侵权责任法（以下简称“原法”），是一个总则加分则的结构，并且分则以类型化为其特点。当年制定侵权责任法时，学界提出若干立法结构方案，最终采取的方案叫“一般条款+特别规定+类型化”。一般条款指的是原法第2条第1款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”一般条款也称为概括条款，它规定了侵权责任的请求权基础，相当于德国民法典的第823条第1款[1]、法国民法典第1382条[2]、日本民法典的第709条[3]。

侵权责任的一般条款，或者说侵权责任的请求权基础，应当包括：（一）保护客体；（二）归则原则；（三）责任形式；（四）责任主体。以日本民法典第709条为例，该条规定：“因故意或过失侵害他人权利及法律上利益者，负因此而产生损害的赔偿责任。”其中，“权利及法律上利益”是保护客体；“故意过失”是归责原则（即过失责任原则）；“损害赔偿责任”是责任形式；“侵害他人权利及法律上利益者”（即加害人），是责任主体。

值得注意的是，原法第2条第1款很简单，只是规定了保护客体“民事权益”，及责任形式“侵权责任”。而归责原则（过错责任包括过错推定、无过错责任）、责任形式（损害赔偿责任的类型及赔偿金的计算、减免以及其他责任形式）以及责任主体（加害人承担责任、非加害人承担替代责任），规定在原法第二章（责任构成和责任形式）、第三章（不承担责任和减轻责任的情形），以及第四章（关于责任主体的特殊规定）。第二、第三、第四这三章的内容，是关于归责原则、责任形式、责任主体的“特别规定”，属于一般条款（请求权基础）的要素和内容，鉴于其内容之复杂、绝非一两句所能概括，难于纳入规定一般条款的条文（第2条第1款）之中，因此安排在一般条款（第2条第1款）的后面，并在一般条款中用“依照本法”一语加以概括、指引。这些规定责任原则、责任形式及责任主体（替代责任）的条文，称为“特别规定”。

法官审理案件在以第2条第1款作为请求权基础（裁判依据）时，承担侵权责任是否要以过错为要件、承担什么样的责任以及加害人承担责任还是别的人代其承担责任（替代责任、补充责任）这些问题，必须“依照本法”“同时引用”相应的“特别规定”。

一般条款加上各项特别规定，构成原法的总则。原法“分则”规定各类最重要、常见的侵权责任“类型”，如产品责任、交通事故责任、高度危险责任、医疗损害责任等等，一个类型作为一个分则（一章），称为“类型化”立法。每一个“分则”规定一个“侵权责任类型”；每一个“侵权责任类型”的第一个条文，实际上是该类型的“一般条款”（请求权基础），该条以下的条文实际上是该侵权责任类型的“特别规定”。因此，审理的案件符合于某个侵权责任类型，法庭就直接适用规定该类型的分则（章）的第一条（该类型的一般条款）及相关条文，而不适用总则关于一般条款（请求权基础）及相关条文。

可见，我国原侵权责任法的结构和其他国家的有所不同。其他国家的侵权法往往比较简单，通常只是规定“一般条款”（请求权基础），此外再设置若干特别规定，因此结构简单、条文数少。例如法国民法典关于侵权责任只有5个条文，德国民法典有23个条文，瑞士民法21个条文，荷兰新民法典36个条文，俄罗斯民法典38个条文。我国侵权责任法有92个条文，除了首尾两条也有90个条文。并且，这些条文不是随便安排的，而是以一般条款加特别规定再加类型化分则的结构组织起来的。这是我国原法的结构和特色。

特别值得注意的是，现在的侵权责任编草案把“一般条款”（原法第2条第1款）删掉了！理由何在？似乎误认为原法第2条第1款已经规定于民法总则第120条了。民法总则第120条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。但是，这个条文是关于债权债务发生原因的规定，还是关于侵权责任一般条款（请求权基础）的规定？从它所处的位置及与前后条文之间的逻辑关系，应当肯定，是关于债权债务发生原因（侵权行为）的（定义性、解释性）规定，而不是关于侵权责任一般条款（请求权基础）的规定。再说，怎么能够设想法官裁判侵权责任案件，必须先引用民法总则编第120条作为裁判依据，然后再退回去引用侵权责任编关于责任原则、责任形式等等特别规定？因为，按照法律适用的基本规则，侵权责任编应当优先于总则编适用。而作为分则编的侵权责任编，缺乏“一般条款”（请求权基础）的规定，是难于适用的！因为删除一般条款（原法第2条第1款），现在的侵权责任编就只是“特别规定”加“分则规定”，这样的侵权责任编全是“特别规定”，违背民法典编纂的逻辑，并且难于适用。恐怕这是草案存在的最大问题。

除此之外，可以说草案二审稿大体上沿袭了原法的章节结构。草案第一章就是原法第二章和第三章合并起来的内容，自第四章开始的类型化“分则”未做大的改动。草案的章节结构和原法有密切联系，这与中央提出的民法典编纂要“在现有的民事法律基础上加以科学整合”的原则有关。所谓科学整合，首先是如何协调草案与民法总则的关系，然后才是做好本编内部的制度调整和完善。现在的草案，因删去“一般条款”（请求权基础），既未正确协调其与民法总则编之间的逻辑关系，也破坏了草案内部的逻辑关系！必将给法律的解释适用造成混乱和困难！

侵权责任编草案二审稿第一章（一般规定）

草案二审稿的第一章是原法第二章加第三章合并的内容，名为“一般规定”。具体看，现在的第一章是把原法第二章（责任构成和责任方式）中第6条、第7条（归责原则）、第8条、第9条（多数人侵权）、第10条（共同危险）等内容，再加上原法第三章的部分内容，共同作为一般规定。原第三章（不承担责任和减轻责任）的另外一些内容，如原法第26条（过失相抵）、第27条（受害人故意）、第28条（第三人行为损害）等，这些条文被规定在草案第二章中。原第三章除了过失相抵、免责减责事由外，还有不可抗力免责、正当防卫、紧急避险等内容，已经规定在民法总则中了。

现在的第一章，第943条规定了本章的调整范围；第944条第1款规定过失责任原则，第2款规定过错推定；第945条规定无过错责任原则；第947、948、949、950、951条规定多数人侵权。其中，共同侵权分为客观共同与主观共同，主观共同是现在第947条，客观共同是现在的第950条；第951条规定按份责任（原第12条），属于多数人侵权但不构成共同侵权的情形。以上条文，是保留原法原文，未有改动。

这一章中，我们需要注意过失相抵这一概念。过失相抵是大陆法系和英美法系的侵权法共有的制度，是用来协调加害人与受害人双方利害关系的法律手段。例如计算出来的损害赔偿金额过高，按此金额赔偿将导致双方利益关系严重失衡，这时便需要一个手段给法官据以衡平双方利害关系，即将计算出来的金额减少到法庭认为较为公平合理的数额。过失相抵规则就起这样的特殊作。它是侵权法平衡当事人利益关系最重要的手段。值得注意的是，在合同法领域平衡当事人间利益关系的手段，大陆法系仍采用过失相抵规则，而英美法系的合同法却不采用过失相抵规则，而是采用著名的“不可预见”规则。

下面，我们再看第954条（第三人行为造成侵权），即原法第28条。该条被规定为免除责任的理由。按照民事诉讼的理论，如果损害是第三人造成的，就应当由该第三人作为被告、承担侵权责任。而本案起诉的被告不是加害人，就没有当事人资格，当然不应承担责任。

顺便指出，共同侵权、多数人侵权等也可以看做具体的侵权行为类型，但现在只是作为责任主体的特别规定，而不是作为侵权责任类型加以规定。因为，多数人侵权、共同危险行为、第三人的行为造成损害等，即使作为“类型”，其内容简单，没有加以“类型化”立法的必要，勉强作为“类型”规定，无法与后面的产品责任、高度危险、交通事故等“侵权责任类型”相平衡。

请特别注意，草案二审稿第一章规定了两个新的制度，即第954条之一、之二，分别是自甘冒险与自助行为。

自甘冒险制度来自美国法，简单说，是指个人自愿参与有危险的活动，应自行承担所遭受的损害后果。它在美国的侵权法体系中是一个重要的免责事由。大家看第954条之一的条文，自甘冒险同样作为法定免责事由加以规定，但补充了加害人存在重大过失时要承担责任的“但书”规定，并且第2款规定了组织者违反安全保障义务的责任。可见，本编将自甘冒险规定为一种特别制度，主要适用于竞技体育。除了参加竞技体育的人以外，还有看球的观众，有的时候球飞过来将其砸伤，这也应适用自甘冒险规则。但是，自甘冒险也有一定限度。例如，在足球场上铲球，有些球员的腿故意向上踢对方，导致对方的小腿骨断裂，这就超出了自甘冒险的范围，构成所谓故意致人损害，加害人和组织者当然要承担侵权责任。同学们在准备硕士论文时，自甘冒险便是一个不错的选题。

草案第954条之二，是我们熟知的自助行为。自助行为，与正当防卫和紧急避险有一定渊源。后者在刑法领域也有适用，但自助行为只是一项民法制度。刑法无所谓自助行为。自助行为与正当防卫有什么区别呢？正当防卫是不是自助？现代社会强调公力救济，限制私力救济，只保留了特殊情况下必要的私力救济。正当防卫，就是允许受害人在面临危险而来不及请求公力救济时，靠自身力量来保卫自己、反击对方。正当防卫所指的危险通常是危害生命安全、身体完整的危险。正当防卫只限于法律允许的限度之内，一旦超过必要限度就构成防卫过当，自卫人要承担相应的责任。防卫过当在刑法上构成犯罪，而在民法上构成侵权行为。

值得注意的是，并没有国家在民法上规定公民有自己保卫自己的权利。国际公法有“自卫权”概念，是主权国家的权利。但是，国内法中并没有自卫权。国内法上的正当防卫，性质是一种免责事由，而不是民事主体的权利。免责事由是一种法律上的特殊措施，其针对的行为原则上应属于犯罪行为或侵权行为，但基于某种法律政策上的理由而规定防卫人可以免责，这在刑法上称为刑事责任“阻却事由”，在民法上则称为民事责任“免责事由”。

我们要能够体会立法者谨慎的思维，为什么不能够规定每一个人都有正当防卫的权利？这就是现代社会和野蛮社会的区别所在。在史前社会，人们遵守丛林法则，用拳头棍棒互相厮杀，这是野蛮社会。而文明社会的一个标志就是实行公力救济，禁止私力救济。社会契约论曾提到人民把自己自卫的权利让度给国家行使，因此国家需要组建军队、警察，需要筹集财政经费，相应地，人民就需要承担纳税的义务。这就是正当防卫的法哲学理论基础。

自助行为是受害人在侵权行为损害其经济利益而无法得到及时的公力救济时，可以采取一定自助措施，如条文所列举的扣留对方的财产、财物。能不能扣留对方的人身？肯定不行！私力救济不能超出合理、必要的限度。因此本条第2款规定了“立即请求国家机关处理”的义务，第三款规定了“自助过当”的责任。

侵权责任编草案二审稿第二章（损害赔偿）

草案第二章在一审稿时名为“责任承担”，在二审稿时改为“损害赔偿”。这是因为，侵权责任尽管还有停止侵害、排除妨害、恢复原状等责任形式，但最重要也最常见的责任形式还是损害赔偿。观察草案中条文，我们可以发现该章是在原法第二章“责任构成和责任形式”与第三章“不承担责任和减轻责任的情形”基础上删减后形成的，例如第956条是原法第16条，第957条是原法第17条等。

第956条是人身损害情形计算损害赔偿的原则规定，规定人身损害赔偿包括哪些赔偿项目，是原法第16条的原文。然后是第957条规定同一侵权行为造成多人死亡时可以相同的数额确定损害赔偿金，也是原法第17条原文。这两个条文之间的逻辑关系，第956条是原则规定，第957条是例外规定。在原法颁布之前，同一事故造成多人死亡，各受害人的赔偿金计算标准不同，需要考虑受害者的身份、所居住的城市收入的差别等因素，最后计算的赔偿结果千差万别，这是很不公平的。并且在同一事故造成死亡人数众多的案件例如空难，这样计算也很困难。因此，第957条就规定不区分受害人的特殊身份，确定相同的赔偿金数额。

再看第959条，即原法第20条，这是一个特殊的条文。按照传统民法理论，民事权利分为财产权和人身权，人身权是没有财产价值的权利。在传统民法教科书中，民事权利是以有没有财产价值为标准分为财产权和非财产权。非财产权在我国又叫人身权，包括人格权和身份权。既然人身权没有财产价值，那侵害了人身权就只需要赔礼道歉，所以传统民法对侵害人身权没有精神损害赔偿的规定，理由是人格无价。后来的立法承认了侵害人身权的精神损害赔偿。但精神损害赔偿通常是一笔数额很小的赔偿金，目的是安慰受害人，而不是真正的损害赔偿。

现在的市场经济条件下，出现一类新的侵权案件，例如盗用他人姓名、肖像做商品广告。这样的案件，只是判决加害人赔偿一笔金额很小的精神损害赔偿，难于平衡当事人之间的利益关系，需要判决被告承担真正意义的赔偿金。而要判决真正意义的赔偿金，就需要突破人身权属于非财产权的原有民法理论。为此，德国人发展出一种理论，认为人格权（某些人格权）也具有财产价值。美国人发明出一种新型权利，称为商品化权，商品化权性质上属于财产权。为了解决同一问题，原法创设第20条，规定侵害他人人身权益造成财产损失的，按照受害人因此所受的损失进行赔偿；受害人所受损失难以确定的，以加害人所获得的（广告）利益作为受害人的损失；加害人所获得的利益也难以确定的，由法庭根据案件情形确定赔偿金额。该条是将河北省某法院裁判的侵害王军霞肖像权案创设的判例规则上升为法律条文。

王军霞是雅典奥运会的长跑冠军，被告盗用她在雅典奥运会获奖牌的照片做商业广告。当时民法通则仅规定了精神损害赔偿（第120条），没有侵犯人格权（肖像权）可以赔偿财产损失的规定。法院判决突破了原来的法律，参照商标法上的类似规定，按照被告所得的利益计算损害赔偿金额。原法制定时，在该案判决的基础上，增加被告所得到的利益难以计算情形授权法庭行使自由裁量权的规定。这是原法第20条的由来。现在草案的第959条是原法第20条 的原文，具有重大理论和实践意义。

是关于精神损害赔偿的规定。精神损害赔偿原规定于原法第22条。草案第950条第1款是原法第22条原文，规定侵害自然人人身权益而造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。新增第2款规定，“故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”所谓“具有人身意义的特定物品”，例如结婚举行婚礼的录像或视频，或者火葬场保管的骨灰盒等。

从第960条规定看，第1款是原则规定，即侵害自然人的人身权益可以判决精神损害赔偿。对此做反对解释，则侵害财产物品不能判决精神损害赔偿。现在增加第2款作为“例外”，侵害具有人身意义的物品，也可以判决精神损害赔偿。值得注意的是，从现在的合同编草案二审稿看，合同编草案并没有增加类似的规定。可见，民法典仍然将维持侵权责任承认精神损害赔偿、违约责任不承认精神损害赔偿的既有立场，而由当事人依据请求权竞合规则（民法总则第186条）进行选择。要获得精神损害赔偿，当事人应当选择侵权责任。

第961条 是关于财产损失计算的规定，即原法第19条。该条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。那么，什么情况下不按照损失发生时的市场价格计算？什么情况下按照其他方式计算？例如房屋损坏，损害当时房价很低，但赔偿时房价已大幅上涨，或者发生车祸后需赔偿时，该型号车辆价格已大幅下跌等等，这类情形仍然按照损害发生时的市场价格计算财产损失显然不合理，因此应由法官结合案情自由裁量决定自认为比较公平合理的赔偿金额。

请注意草案二审稿增加了第961条之一，规定故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。按照原法，侵害知识产权也是损害多少赔偿多少。现在增加本条关于惩罚性损害赔偿的规定，体现进一步强化对知识产权保护的政策目的。

侵权责任编草案二审稿第三章（关于责任主体的特殊规定）

第三章是原法的第四章，标题没变，是关于责任主体的特殊规定。这一章实际是规定侵权行为人之外的人替代侵权行为人承担责任，是关于责任主体的特别规定。因此，本章属于侵权责任法总则，而不是分则。包括监护人责任（第964条、第965条）、使用人责任（第967条、第968条）、定作人责任（第969条）、网络侵权（第970条、第971条、第972条）、安全保障义务（第973条）和校园伤害责任（第974条、第975条、第976条）。

这一章中最大的修改在使用人责任（第967条、第968条 ）。所谓使用人责任，在民法历史上称为雇用人责任，即受雇人在执行职务中造成他人损害由雇用人承担责任。后来改称使用人责任，只须加害人与责任人之间存在事实上的使用关系即可，而不要求有雇用合同、劳务合同等合同关系。原法制定中，一是把使用人责任分为单位的使用（第34条）和个人的使用（第35条），二是把使用人责任从传统民法上的（推定）过错责任改为严格责任（即无过错责任）。

传统大陆法系民法的使用人责任，使用人可以主张自己无选任监督过失而获得免责，因此属于过错责任。但英美法系的使用人责任，不考虑使用人是否有选任监督过失，称为“替代责任”（无过错责任）。考虑到，在现代社会条件下，公司、企业对于员工有严格的招聘、入职条件和管理监督措施，当员工执行职务造成他人损害时，使用人很容易证明自己没有选任监督过失。如果允许使用人免责，因被使用人通常无承担责任的资力，最终使受害人难于获得赔偿。因此，原法制定时，改为无过错责任。顺便提及，日本和我国台湾地区民法典上的使用人责任仍然是过错责任，但在裁判实务中法庭往往不容许使用人免责，而将使用人责任实际上变成了无过错责任。

使用人责任的另一个重要问题是，使用人承担责任后，可不可以主张追偿权？即使用人向具有故意或者重大过失的被使用人追偿。原法制定时，追偿权问题被反复讨论，最终决定暂不规定、委托法庭结合具体案情自由裁量。虽然原法第34、35条的条文未提及追偿权，但立法机关并未否定追偿权，而是授权法官根据案件事实作决定，如果属于普通劳动关系、被使用人工资较低，可以否定使用人的追偿权；反之，属于高工资、高报酬的使用关系，法庭即可支持使用人的追偿权。

大家看现在的草案第967条第1款明文规定了追偿权，“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。第968条第1款关于个人劳务关系，也增加了同样的规定。在明文规定使用人的追偿权之后，剩下一个重要问题是：行使追偿权获得法庭支持的情况下，容许追偿的比例是多少？是否容许百分之百的追偿？不用说对于较高工资报酬的使用关系，法庭认可的追偿比例可以高一些，反之，对于较低工资报酬的使用关系，法庭认可的追偿比例应当低一些，甚至不认可使用人的追偿权。但即使在较高工资报酬的使用关系中，是否容许全额追偿？按照使用人责任制度的立法目的，不应当允许全额追偿。前几年出版的、日本横滨大学圆谷峻教授的《判例形成的日本新侵权行为法》一书中就讨论过这个问题。我的记忆，法庭支持追偿权，至多追偿赔偿金额的四分之一。

来看新增的第968条第2款，在个人的使用关系中，因第三人的行为造成提供劳务一方损害时，规定了受损害的被使用人的选择权：他可以请求该第三人承担赔偿责任，也可以请求使用人承担赔偿责任。这是个好的制度。此外，本条第1款关于被使用人在执行职务中“因劳务自己受到损害的”，原法第35条规定由被使用人与使用人按照过错比例分担责任，显然是一个错误规定。因为一般情形，例如保姆切菜切掉半截小指头，使用人不可能有什么过错。现在修改为“由接受劳务一方承担责任”。这一改动当然是正确的。

请看草案第969条定作人责任，是新增的。这一条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者承揽人自己受到损害的，定作人不承担责任，但定作人对于定作指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。请注意，定作人不承担责任是原则规定。按照此原则规定，定作人不承担责任，那应当由谁承担责任？如果承揽人是个人，则自己承担责任；承揽人是单位（其员工造成第三人损害或者自己遭受损害）则由单位对第三人的损害承担使用人责任，对员工所受损害承担劳动法上的责任。“但书”规定定作人承担责任是例外，并且承担责任以定作人具有指示过失或者选任过失为条件，所承担的责任也不是全部责任，而是“相应的责任”。

本章另一个重要的修改就是关于网络侵权增加了若干条文。例如新增的第971条规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。  网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到关于权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”这个制度很重要，可以避免因向网络服务商发送没有根据的侵权“通知”导致网络服务商或者网络使用者遭受损害。

新增的还有第972条规定网络服务商与侵权行为人承担连带责任：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这样规定，加重了网络服务商的责任，对于减少网络侵权、保护受害人有重要意义。

再看第973条，该条是原法第37条关于安全保障义务的规定。草案本条稍有改动。第973条第1款是原法原文，未作改动。有改动的是第2款，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”第一句、第二句是原文，第三句是新增的。

须注意，安全保障义务，是德国民法理论和实务所创设的一项侵权法理论（原则），其适用范围很广，所适用的案件类型很多。凡是按照德国法应当属于过失侵权而法庭认为适用过失责任原则将导致裁判不公正的案件，法庭均可适用安全保障义务理论（原则）进行裁判。原因是德国的无过错责任规定在特别法而且适用范围太窄，一般法（民法典）都是过失责任。安全保障义务理论（原则）的实质是，将那些适用过失责任原则将导致裁判不公正的案型，从过失责任原则的适用范围抽离出来，以所谓安全保障义务的名义实行无过错责任。本条的创设虽然参考德国安全保障义务理论，但应当注意的是，本条安全保障义务是一项具有严格适用范围、适用条件的无过错侵权法制度。

还要注意，本条第二句规定安全保障义务人承担“相应的补充责任”，现在增加第三句规定安全保障义务人承担责任后的追偿权。但结合现实生活，安全保障义务人承担相应的补充责任的前提，本就是第三人无法足额赔偿或者逃逸，至少可以认为第三句增加规定安全保障义务人追偿权的实际意义不大。并且，安全保障义务人承担相应的补充责任，以其未尽安全保障义务为条件，所谓“相应的”补充责任，即与其“未尽安全保障义务”相对应、相适应，立法政策上已经做了权衡，再赋予追偿权与已有立法政策考量相抵触！似有删去第三句规定的必要。

侵权责任编草案二审稿第五章（机动车交通事故责任）

草案的第四章是产品责任，该章与原法没有太大改动，在此不做赘述。相比之下，第五章有重大修改。下面介绍本章新增的条文。

请看第986条关于挂靠营运机动车肇事的规定。挂靠经营，在我国台湾地区又叫做“名义贷”，即民事主体把自己的名义借给他人使用。例如现在很多城市以出租车公司名义营运的很多出租车，其实并不是该出租车公司的车辆，实际是出租车司机个人所有，由于体制限制，出租车司机不能以个体名义营运，必须挂靠某个出租车公司而以该公司的名义营运。这种情形，挂靠的出租车发生道路交通事故，是仅由该出租车司机以机动车使用人的身份承担责任，还是所挂靠的出租车公司也需要承担责任？如果出租车公司也要承担责任，则承担什么样的责任？是承担连带责任还是承担补充责任？原法对此并没有设置规定，因此导致裁判实践的不一致。并且，如果仅判决出租车司机承担责任，因其个人资力不足往往使受害人不能获得充分赔偿，所挂靠的公司从肇事机动车营运获得利益（俗称份子钱）而不承担责任也不公正。

草案第986条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”这样规定统一了裁判标准、有利于充分救济受害人，值得肯定。从侵权法理论上说，挂靠人与被挂靠人分享肇事机动车营运利益，承担连带责任符合“利益归属者承担风险”的原理。既然被挂靠公司承担的是自己应负担的责任，在其承担责任之后当然不发生所谓“追偿”问题。

请看第987条新增擅自使用他人机动车发生交通事故的责任。现实生活中，未经车主允许，擅自驾驶他人机动车发生交通事故造成损害的案件时有发生。仅由机动车使用人承担责任，或者机动车所有人也应承担责任？机动车所有人承担责任的条件是什么、承担什么样的责任？这些问题，原法未有规定，显然不利于裁判实践。如果是机动车所有人忘拔钥匙、忘锁车门而导致他人擅自驾驶发生交通事故，此时机动车使用人和所有人的责任又要如何划分？

草案第987条规定，“未经允许驾驶他人机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，机动车使用人应当承担赔偿责任；机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但是法律另有规定的除外。”条文第一句是原则规定，即未经允许驾驶他人机动车发生事故造成损害应由机动车使用人承担责任，机动车所有人或者管理人不承担责任，这是原则。第二句规定机动车所有人或者管理人有过错的才承担责任，这是例外规定。而作为例外规定，机动车所有人或者管理人承担责任以“有过错”为条件，此“过错”应当解释为“管理过失”，即因对于机动车的管理不善致使自己所有、管理的机动车被他人擅自使用。并且，在有“管理过错”情形下承担的责任，是“相应的”赔偿责任。考虑到此项制度的立法目的，在于保障受害人获得充分救济，我认为规定为承担“相应的补充责任”似乎更好。

请注意，本条第三句“但书”规定：“法律另有规定的除外”。所谓法律另有规定，是指草案第990条关于盗窃、抢劫或者抢夺机动车肇事责任承担的规定。该条规定盗窃、抢劫或者抢夺机动肇事造成损害，该机动车所有人、管理人不承担责任。因为本条“未经允许驾驶他人机动车”一语的文义太宽，涵盖了“盗窃、抢劫或者抢夺”他人机动车肇事案型，现在用“但书规定”将其排除在本条适用范围之外。

草案第988条规定机动车交通事故中保险人的赔付顺序：“同时投保机动车强制保险和商业保险的机动车发生交通事故造成损害，被侵权人同时请求保险人和侵权人承担赔偿责任，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人根据保险合同的约定予以赔偿；仍然不足的，由侵权人赔偿。”明确了交强险和商业保险的赔付顺序。

上述两种保险的赔付顺序，最高法院的司法解释做出过规定，明确机动车交通责任事故中，同时承保了交强险和商业保险的，先由交强险赔付，交强险不足赔付的部分由商业险在承保范围内赔付。现在是将司法解释规则上升为法律条文。此外，按照该司法解释，受害人未将交强险的保险公司列为被告的，法院应当依职权将其追加为共同被告。但是，对于承保商业险的保险公司，受害人未将其列为被告，法院不得依职权将其列为共同被告，是否将其追加为共同被告，由受害人决定。对此，法庭可以释明。

再看第992条新增关于好意同乘的规定。人与人之间本应互相帮助，好意同乘（俗称搭便车）即是现实生活中人们互相帮助的体现。并且，好意同乘也有利于节约资源、保护环境。但是，如果在好意同乘过程中发生交通事故，造成无偿搭乘人损害的，司机是否需要承担责任？这在原法没有规定。草案新增第992条明确规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”按照本条规定，好意同乘发生交通事故而造成无偿搭乘人损害的，机动车一方不能免责，仅可要求减轻责任。可见，起草人将好意同乘作为减责事由，而非免责事由。再加上“但书”规定，如果机动车使用人对事故的发生具有故意或者重大过失，则不得减轻其赔偿责任，即应对无偿同乘人承担全额赔偿责任。这样规定，目的在于维护社会和谐、彰显社会公平正义，维护互帮互助的社会良好风尚。

侵权责任编草案二审稿第七章（损害生态环境责任）

请特别注意草案新增第1008条规定：”侵权人故意违反国家规定损害生态环境造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”惩罚性赔偿是英美法系特别是美国法上的制度、大陆法系民法原本不承认惩罚性赔偿。因为大陆法系民法理论坚持严格区分私法责任与公法责任，认为私法责任（民事责任）的本质和目的在于填补受害人所遭受的损害，并不具有类似刑事责任和行政责任的惩罚功能。大陆法系的损害赔偿包括违约责任的损害赔偿与侵权责任的损害赔偿，原则是损害多少赔偿多少，不允许受害人因此获得额外利益。理论依据在于公法责任与私法责任在性质与功能上的不同。公法上的责任即刑事责任、行政责任，其功能在于对违法行为人的惩戒与预防违法行为；私法上的责任，包括违约责任、侵权责任，其目的只是填补损害，将受害人的利益状况恢复到没有发生损害之前的水准。但英美法系特别是美国法中，公法责任与私法责任的功能划分并不明确。在美国法，惩罚性损害赔偿的适用很普遍。后来，大陆法系国家如德国、我国台湾学者曾有借鉴美国惩罚性损害赔偿制度的建议。

我国在上世纪80、90年代改革开放初期曾经出现假冒伪劣商品泛滥、严重损害消费者合法权益的社会问题。制定消费者权益保护法时，中消协与若干民法学者建议规定惩罚性赔偿。但多数民法学者不赞成规定惩罚性赔偿。最后，立法者进行折中，虽在消法第49条规定了惩罚性损害赔偿，但仅限于“双倍赔偿”，实际上惩罚性赔偿只是价款的一倍，另一倍是退款。这是一个折中的结果。虽然如此，消法率先引进惩罚性损害赔偿具有重大意义。后来制定食品安全法和原侵权责任法都规定了惩罚性赔偿。

原法制定时将惩罚性损害赔偿规定在产品责任一章，即原法第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿（草案第982条）。当时，社科院提出的方案，建议规定不超过实际损害赔偿金三倍的惩罚性损害赔偿。这是参考了我国台湾的立法经验。但是，在后来通过的原法第47条，未规定惩罚性赔偿的倍数，而将这个问题留给特别法和司法解释。

后来的发展情况是，2013年修改消法，将原来的“双倍赔偿”修改为“四倍赔偿”，即修改后的消法第55条第1款的规定，即一倍退款、三倍惩罚。须注意的是，消法原第49条关于“双倍赔偿”、修改后的第55条第1款关于“四倍赔偿”的规定，属于违约责任的特别规定。这在原合同法第113条第2款有明确规定。但修改后的消法第55条第2款规定，明知产品存在缺陷仍然生产销售造成消费者人身损害的，可以判决不超过实际损害赔偿金三倍的惩罚性赔偿，是对原法第47条规定的具体化，应属于侵权法上的制度。

现在我们看到，起草人将惩罚性损害赔偿扩大到故意侵害知识产权（草案第961条之一）及损害生态环境（第1008条）等侵权类型。这说明中国改革开放以来的立法进程中，民法思想发生变化，惩罚性赔偿在中国的民事法律中呈现逐渐扩大的趋势。

顺便提及，消法规定惩罚性赔偿以来一直存在的所谓“专业打假”、“知假买假”亦即滥用关于惩罚性赔偿制度的行为已经成为严重的社会公害，值得特别注意。

草案第1010条规定了“修复责任”，这是一条崭新的规定。所谓修复，例如当事人砍掉了多少树就责令其栽多少树。环境侵权损害的是环境。但环境污染案件有时可能有具体的受害人，受害人可以依法得到赔偿。如果没有具体的受害人，谁来行使权利、追究加害人的责任？所以本章又增加了第1011条规定，法律规定的机关或者组织有权请求侵权人赔偿损失。这就是我们多年所呼吁的公益诉讼的一种。

今天没有提到的其他章节基本没有大的变动。最后一章原来叫“物件损害”，现在叫“建筑物和物件损害”。房上一片瓦脱落造成他人损害可称物件损害，但房屋倒塌造成他人损害应是建筑物损害。以上介绍了侵权责任编草案二审稿的主要修改。我就讲到这里。谢谢。

问答环节

问题一：

梁老师您好，我想请教下人工智能的侵权问题，您认为这个问题应有哪些方面的考量？比如无人驾驶汽车对他人造成侵权，如何判定责任主体、因果关系、赔偿主体以及过错要件等。

梁老师：

谢谢！人工智能与无人驾驶汽车是现在的新兴问题。其实，我认为无人驾驶汽车事故并不构成对现行法的挑战。总会有人坐在无人驾驶汽车上，谁在车上谁就承担责任。关于交通事故侵权的损害赔偿责任，民法上有两项基本原理，一是利益归属理论，即谁享受利益，谁承担责任；二是危险控制理论，即谁能够控制危险，谁承担责任。坐在车上的人（使用人），他既是利益享受者，也是危险控制者。如果是汽车设计上的问题，就由生产者承担产品责任。侵权责任的其他要素，与普通机动车事故无异。至于机器人，也是如此，它总有使用者、控制者，当然还有设计者、生产者。假设一个机器人原本在家里服务，程序出现错误，出门上街打伤了人，由谁来承担责任？首先是机器人的使用人承担责任，若是机器人的设计有问题，存在设计缺陷或者制造缺陷，则由生产厂家承担产品责任。我国现行法足以解决这些问题。

问题二：

梁老师，我提一个关于民法总则第2条、民法是调整平等主体的人身关系和财产关系的问题，这是一个涉及民事和行政交叉的问题。现在，我们在做很多业务案子的过程中，有两种情况，一种是最高院认为案件属于一个行政关系，提起民事诉讼就会被驳回；另一种是最高院认为案件属于一个民事关系，提起行政诉讼就会被驳回。那么，实务中这种民事和行政领域交叉的，比如土地使用权收购等最高院或者云南省高院都有过的案例该如何处理，您又是如何理解的呢？

梁老师：

谢谢！行政主体，其行使的是行政权限。因行政权行使发生的关系、所造成的损害，属于行政诉讼案件。不能简单看待行政主体与民事主体划分，关键是看它行使的权限。行政管理机关，也可以行使民事权利，它行使行政权限时是以行政主体身份；它行使民事权利时是以民事主体（机关法人）身份。行政机关有时会委托民间组织或中介组织行使某种行政权限，这在国外是很常见的，这种情形，这个受委托的组织要承担行政责任。行政主体在现代社会中，并非总是行使行政权限，当它行使行政权限时是行政主体（国家机关）；当它行使民事权利时是民事主体（公法人、机关法人）。

值得注意的是，有些行政法著作拘泥于主体绝对划分，认为行政主体必须是行政机关，行政机关只能是行政主体，似乎行政机关的所有行为都属于行政法、都是行政行为。实则不然！现代国家具有双重身份：国家公权（包括行政权）力执掌者；国家财产所有者。在改革开放前，国家的身份是单一的，而到改革开放后，在现代社会，国家的身份都是双重的。国家既是一个公权的执掌者，同时也是一个民事主体。国家既行使公权，也行使民事权利。以国土局出让建设用地使用权为例。早期很多学者认为这是行政关系、行政合同，其实不是。建设用地使用权出让，是民事合同关系。国土局作为民事主体与对方平等协商、讨价还价而签订建设用地使用权出让合同。再如政府采购，政府机关采购办公用具等，都适用政府采购法，政府采购中有关管理审批等程序具有行政性质，但是涉及政府采购招投标、签订政府采购合同等是民事关系，政府采购合同是民事上的买卖合同。所以，要区别行政主体和民事主体，关键在于其行使的是行政权力还是民事权利。地方政府的国土局出让建设用地使用权、与开发商签订履行建设用地使用权出让合同，是行使民事权利。因建设用地使用权出让合同发生纠纷，属于平等主体之间的民事纠纷，由法院民事庭受理。假设开发商取得建设用地使用权后长期不开发、有违法行为，按照有关法律法规，地方政府予以查处、甚至收回土地使用权，这就属于以行政主体身份行使行政权限，应当由法院行政庭审理。

再谈民法总则第2条，所谓交叉领域实际上是在主体上发生了混淆。合同法制定时，部分行政法学者表示合同法不能规定政府采购、建设用地使用权出让等，他们认为这些合同是行政合同、不能交由合同法调整。立法机关并没有采纳。

现在的一个问题是，我们社会中有没有典型的行政合同？在合同法制定时，法工委曾召开过一个国际研讨会，邀请了一位英国教授、一位德国教授和一位美国教授来讨论什么是行政合同。英国与美国的两位教授认为没有行政合同这一概念。但是，德国教授认为，行政合同是存在的。该教授说，政府一般通过行政法律、规章与命令的方式来行使行政权，而在特殊情况下，政府也可以运用民法上的合同来行使该权限，这样的合同便可称为行政合同。他举了一个例子，咖啡店的桌椅往往摆放到公共道路（人行道）上，影响到公共环境与安全。过去，政府会采取行政管理的手段解决这一问题，包括设立相关行政许可或实施行政处罚等。后来，政府采用民事合同的方式，与咖啡店主订立合同约定在人行道摆放桌椅的范围、时间，及维护使用范围的清洁卫生等内容。这样的合同就是行政合同。实际上是将原来的行政管理模式转变为民事合同的模式。相比之前，该行政合同带来的管理效益更高了。

讲到这里，我想起之前年云大bat365官网登录入口法官培训班上有位法官提到的例子：重庆某地有农民在水源的上游经营养猪场，众所周知，猪的排泄物排放会污染水源。过去的惯常处理是行使行政权力，强制拆除、恢复原状，对造成损害的予以罚款。而当地政府采取了和该农民签订协议的方式，协议约定该农民停办养猪场、政府补偿其停办养猪场的损失。这样的合同就是行政合同。这样的合同虽然是行政合同，有其特殊性，履行中发生纠纷，也不能单由政府处理，应当由法院民事庭按照合同法裁判。

问题三：

梁老师您好，刚才您在授课中多次提到一个词，叫作类型化，我想请教您，在民法的学习和研究过程中，我们应如何有效合理地适用这个类型化的研究方法呢？谢谢老师。

梁老师：

所谓类型化，是由外国学者提出的概念。在法学研究方法中，类型化研究是一个新的研究方法。类型化研究适用于较为概括的原则或制度，例如诚信原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。民法方法论将这些原则或者制度称为不确定概念。这些概念，我们只能大致理解其含义，难于确定其内涵和外延。亦即其内涵（意义）不确定、外延（边界）不确定，因此称为不确定概念。

须注意法律上的大多数条文，有明确的适用范围、构成要件和法律效果。其构成要件（相当于内涵）、适用范围（相当于外延）均是确定的，法庭予以适用时只是判断待决案件事实是否符合其适用范围和构成要件，凡法庭认为符合的，即依据该条文的法律效果进行判决。但不确定概念则不同，例如法律规定违背公序良俗原则的法律行为无效，但法律并没有确定公序良俗概念的内涵，即没有规定其构成要件，也没有确定其外延，即适用范围。因此，法庭在适用本条时需要先解释什么是公序良俗？再判断本案当事人的行为是否违背公序良俗？然后才能对案件适用该条得出判决结果。换言之，立法者没有（实际上也不可能）确定这类概念的内涵和外延（即构成要件和适用范围），而是授权审理案件的法官进行自由裁量。即由法官结合待决案件确定其内涵和外延（构成要件和适用范围）。

在法院适用属于不确定概念的条文裁判的案件累积到相当的数量之后，学者将这些案件进行归类整理，再划分出类型并概括各个类型案件的特征以及法官裁判的不同理由，这就是所谓类型化研究。

民法学者最先采用类型化研究方法研究公序良俗原则。研究的结果，将法院适用公序良俗原则认定无效的案型分为两个大类，一类是公序违反案型，一类是良俗违反案型。所谓公序（公共秩序）的范围很广，包括国家的经济秩序、行政秩序、交通秩序、社会秩序等等，因此公序违反案型再进一步细分为违反劳动保护案型、损害消费者权益案型、损害竞争秩序案型等等。所谓良俗（善良风俗），主要指婚姻家庭、亲属关系和两性关系中的道德规则。良俗违反案型，又再细分为婚姻关系案型、家庭生活案型、亲属关系案型和两性关系案型。并且概括出各种案型法官裁判的理由。我在讲解民法总则第153条第2款时介绍了9种公序良俗违反案型。此后，法官在适用公序良俗原则时，一般无须自己解释其内涵和外延，可以将待决案件事实与学者研究归纳出的各类公序良俗违反案型相对照，对照的结果如本案符合某个案型，即可直接按照该案型的裁判标准判决本案。

再说说类型化立法。所谓类型化立法，指采用类型化的方法进行立法。例如原法第2条第1款规定侵权责任的一般条款，按理可以用于裁判一切侵权责任案件。我在前面介绍侵权责任编二审稿时谈到，原法采取的结构是：一般条款+特别规定+类型化。假如我们将从产品责任开始的全部分则（一个分则是一个类型）删除，法官仅适用总则裁判一切侵权案件，行不行？当然也行。现在多数国家的侵权法不就是这样吗？那我们采用类型化立法方法，设置七个类型的意义何在？简而言之，就是方便法官裁判。法官审理的案件符合哪一个类型，就直接适用该分则的规定裁判即可。例如，交通事故一章，区分了尚未过户的汽车转让这一类型，确定在这种情形下，发生事故时由使用人承担责任。同样的，立法对交通事故这一章还做了许多进一步的分类，前面介绍过的好意同乘、擅自使用他人机动车等等，都有具体裁判标准，当然是方便了法官裁判。

也许有学者认为中国的侵权法规定条文过多而没有必要，还以德国、意大利等国法制为佐证，但我认为这样的观点是守旧而落后的。德国的侵权法虽然只有23个条文，但有着大量的判例，而这些判例又经过学者的类型化研究，可以作为裁判的依据。我们所处的现代社会，是各种危险无处不在、防不胜防、损害结果特别严重的社会，单靠几个简单的条文是难于为法官提供裁判基准并保障裁判的统一性和公正性的。至少，类型化立法在我国侵权责任法立法中是必要且成功的。

在法学研究中，类型化研究方法，并不神秘，其本质就是收集案例进行分类研究、概括类型。如不当得利，与无因管理一同附在民法典的合同编，被称为准合同，属于法定债权债务的一种类型。日本的加藤雅信教授曾在写博士论文时把日本历史上所有的不当得利的案件收集起来进行类型化研究，写了一篇大概相当于中文70万字的博士论文。这是值得中国研究生们学习的。

结语

特别感谢梁先生能抽出宝贵时间，为云大bat365官网登录入口学子生动而深入地讲解民法中最新理论与立法工作。在互动环节，同学们提出了各式各样的问题，梁老师给每一位同学都做了细致透彻的分析，大家受益匪浅。这场精彩绝伦的讲座，是无数法学学子渴望而难得的机遇，对于云大学子也是无比珍贵的知识财富，实乃人生一幸。我们一定会铭记梁先生的谆谆教诲，不辜负先生的叮嘱与期许，不断实现我们生命中的无限可能，优于过去的自我。

定稿：梁慧星教授

整理：王一鸣

李舒颖

叶亦欣

李秀锦

王玉婷

袁梦君

校对：赵灿

龙交

张妍

白逸凡

[1] 因故意或者过失本法侵害他人生命、身体、健康、自由。所有权或其他权利者，对所生损害负赔偿责任。

[2] 法国民法典第1382条：因过失侵害他人者，应负损害赔偿责任

[3] 日本民法典第709条：因故意或过失侵害他人权利及法律上利益者，负因此而产生损害的赔偿责任。