2019年3月13日，bat365官网登录入口第九十期“明法讲坛”有幸邀请到中国人民大学bat365官网登录入口教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员付立庆教授，在bat365官网登录入口国际报告厅开讲“阶层式犯罪体系的实践展开”主题讲座。本次讲座由bat365官网登录入口王昭武教授主持。

开场

谈到阶层式的犯罪论体系，我们通常指的是德国传统的三阶层犯罪论体系——构成要件符合性、违法性与有责性。当然，二阶层的犯罪论体系在中国也有相当的影响力。在大家对传统犯罪四要件（犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面）与三阶层体系有一定了解的基础上，我展开我今天的讲座。此外，我会更多地从司法实践的角度而不是理论层面切入这次讲座的主题，以此来系统地回应传统的犯罪。那么由于我了解了一下，我们在座的同学们可能以研究生为主，所以我的理解是大家应该是对传统的四要件理论和三阶层的体系都应该有一个基本的了解。我的展开首先是在这个意义上来展开，因此不可能过多地介绍每一个阶层的含义内容，我是以大家对此有了一个基本的了解为前提来进行。另外一点，今天的内容也更多的不是从理论层面上来展开，而是从司法实践的角度来切入，以此来系统地回应传统四要件理论的主张者的一大命题——犯罪构成的四要件理论在理论上比较全面而在实务中也没有问题。

今天讲座的第一部分是通过具体的案例分析司法实践中运用的四要件理论的典型，讨论四要件理论对司法实务的禁锢。第二部分，讨论司法实践对阶层式理论的实践及其展开。在此基础上，更具体地，从共同犯罪中间接正犯与教唆犯的区分切入分析阶层体系相对于四要件理论的优势。

一、 回顾四要件理论

简单的，我们来回顾一下犯罪四要件理论在中国的由来。其实，在民国时期，受日本刑法学的影响，我们当时坚持的犯罪构成理论是三阶层犯罪体系理论，这一点在当时的刑法总论的教科书中体现明显。在1949年新中国成立以后，我们完全废弃了民国时期国民党的旧法传统，一面倒地学习苏联刑法，因此接受了苏联所谓的四要件犯罪构成理论。而在1951年后，苏联刑法学者开始到中国人民大学刚成立的刑法教研室任教，培养了王作富、高铭暄与马克昌等新中国第一批的刑法学者。在1949年到1979年的三十年间，我国没有一部系统的刑法典，认定犯罪除了靠单行刑法与执政党政策外，刑法理论也产生了一定成效，这是四要件理论在历史进程中的必然性与合理性，这也是支持阶层式体系的学者们所承认的。但是，我们需要思考的问题是，在当代以被告人权利保障为一种价值追求的刑法框架下，四要件构成理论与德日传统的三阶层犯罪论体系相比，谁更合理？后面的论述会表明，四要件在这种比较中是欠缺合理性的。

正如大家熟悉的那样，四要件理论的一个特征是，当某一行为欠缺某一条件时吧便不构成犯罪，这也是学者们概括的“一有俱有，一无俱无”。因此，在四要件理论的框架下，犯罪的含义是单一的；而在阶层体系下，犯罪可能呈现不同的含义。这种犯罪概念上的不同含义在理论或实务中都有重要的价值，能帮助我们从不同角度实际解决案例中的复杂问题，这也就是今天讲座的切入点。

首先，以刑法第二十九条为例，这里规定了教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。其中，我们熟知的情形有教唆已满十六周岁的人犯罪和教唆已满十四不满十六周岁的人犯刑法第十七条规定的八种犯罪，那么，其他的情形应如何判定？这里有一个真实的案例：

在1993年的6月份，被害人男子徐某与岳某同居，共同抚养岳某女儿，并在1996年补办结婚登记。但是，由于女儿教育问题和其他家庭经济纠纷，夫妻二人矛盾激化却并未得到法院判决支持离婚。在此情形下，妻子岳某与当时13周岁的女儿因为对徐某怀恨在心，二人决定用毒鼠强毒杀徐某。女儿在征得岳某同意后向徐某的食物中投毒，徐某中毒身亡。因许某某不满14周岁，公安机关依法对其作出了收容教养三年的决定。

分析该案件，女儿尚不满十四周岁，未达到刑事责任年龄，故在本案中不构成共同犯罪。虽然投毒行为是女儿所为，但其为不满14周岁的未成年人，缺乏相关事务的辨别能力，她的行为取决于母亲岳某的利用准与准许，因此岳某对于本案应负全部刑事责任。 我认为，这个案件中存在存在三个问题：第一个问题，法院判决对于案件核心事实的描述与客观事实存在出入。第二个问题，一审判决一方面指出岳某在犯罪过程中起主要作用，但因为女儿是未达刑事责任年龄人便将其行为视为受利用而实施的，最终确定岳某对本案应负全部责任。这种跨越式的结论是缺乏论证的，而无法令人信服也难以成立的。第三个问题，还有一个明显的问题是，判决没有从犯罪行为的客观方面入手，而是以主观上的犯罪故意在共同犯罪中起到的作用大小作为论证刑事责任程度的依据，这是很不合理的。并且，这种四要件理论中先主观后客观的思维方式没有严格区分四个要件之间的逻辑顺序，没有考虑到案件中需要综合判断的情形。其实，类似的案件还有很多。

有的情形中，法院在明确否认犯罪监护人与不满十四周岁的未成年人间不构成共同犯罪的同时，提出案件中改名监护人成立间接正犯而不是教唆犯。但是，这里有个相同的问题。法院在判决中没有积极论证成立间接正犯的理由，而是消极地套用简介正犯的概念来为犯罪寻找依据。间接正犯，在我们的通常理解中，是指利用欠缺独立评价的个人，将被利用者作为工具来间接实施某种犯罪行为。无论是工具说或控制说，法院在认定间接正犯时都需要充分论证其成立。在上述案件中，十三周岁的女儿已经具备一定认识能力和独立评价的能力，清楚明白人服下鼠药的后果，而我们不能在未成年人明知所实施行为后果的情形下将其视作单纯的工具。这种情形不同于未成年人受骗实施投毒的情形，忽略这一点的推理过程本身就违背了法的规则，是应受到否定评价的。所以，我们直接认定犯罪的监护人成立故意杀人罪的间接正犯，在理论推导上就有不合理之处。此外，法院在量刑上也难以恰当评价，因为间接正犯是一种单独犯罪，无法评价实施投毒的被监护人与监护人分担加害行为的事实，也无法合理科学地评价一位未达刑事责任年龄者实施的危害行为。

接下来，再以刑法第二百六十九条为例。这里规定了转化的抢劫罪，将犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当时使用暴力，或者以暴力相威胁的，按照二百六十三条的抢劫罪来处罚。那么，未成年人实施该条规定的内容时，是否也要转化按抢劫罪处理呢？那么比如说这样的一个已满14周岁，不满16周岁的行为人，在盗窃之后，为了抗拒抓捕而当场使用暴力导致他人受伤的这样的一种场合，到底是不是能够按照269条来处理？2006年，最高院对于审理未成年人刑事案件的具体应用法律若干问题出台了一项司法解释，这里只规定了已满十四周岁不满十六周岁的行为人实施盗窃、诈骗和抢夺行为，伤害或故意杀人而致人重伤或死亡的按照故意伤害罪和故意杀人罪处理，但没有规定是否转化为抢劫犯，这一点在司法解释中没有明确的回答。按照反对解释的规则来理解，未成年人在盗窃、诈骗和抢夺行为中以暴力威胁或使用暴力致人轻伤的，虽然使用了暴力但并未造成重伤以上结果，因此既不能按照故意伤害罪、故意杀人罪处理，也不能按照第二百六十九条的转化型抢劫来处理。那么，基于这种理解，对于已满十四周岁未满十六周岁的未成年人的判决结果只能是无罪。

但有个问题是，在这样的案件中，如果行为人先使用暴力导致被害人轻伤以上结果后取得财物，这当然属于抢劫罪的情形，但反过来的先取得财物后使用暴力造成轻伤结果的又是无罪，司法实践很难保证两种场合的均衡性，第二种情形的处理也不太合理。总结来看，这样的理解与四要件理论间存在一种渊源关系。因为，按照四要件理论对于犯罪的单一化理解，犯盗窃、诈骗和抢夺罪必须符合成立其犯罪的全部条件。但是，如此处理就会得出上述那样无法均衡认定不同场合下犯罪的结果。

再接下来，以刑法第三百一十条的窝藏包庇罪为例。该条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，属于窝藏、包庇罪。这里有第一个案例：

案例一

一位刚满十三周岁的少年因为一时冲动，杀害同班同学；其父母在得知其犯罪行为后销毁了全部的犯罪工具及证据。最终案发后，公安机关对十三周岁的少年作出收容教养的处罚决定。

但案件的难点在于如何处理其父母的行为。检察机关依据现行刑法无法成立父母二人的窝藏、包庇罪，只能将其释放。因为少年不满十四周岁，依照法律规定，其行为不构成犯罪。虽然其父母客观上实施了包庇行为，但包庇罪的犯罪对象要求是犯罪行为，因此这里并不构成包庇罪。检察机关在这里对于包庇罪做了一个四要件语境下的解释，要求犯罪的人必须是符合犯罪全部的成立条件的人，这样的结果是公安机关与群众都认为显然不合理的。我们可以对窝藏、包庇罪做进一步的分析，该罪是规定于刑法分则第六章（妨害社会管理秩序罪）中的妨害司法一类犯罪中的。那么，加害人父母的行为明显侵害了司法机关的正常司法活动，是具有明显的法益侵害性的。如果仅因为加害少年未达到刑事责任年龄就不处理其父母的犯罪行为的话，就破坏了法律对不同法益进行保护的平衡，会产生更多显失公平的判决结果。在四要件理论中，只有符合全部四个条件才是犯罪而欠缺任何一个条件都不是犯罪，这样的单一结论可能出现在各种场合之中，导致最终评价结果的不合理、不均衡。

下面，我们再从第二个案例看司法实践对传统理论的突破。刑法第二十五条规定了共同犯罪的概念，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，那么这里涉及到对“二人以上”的理解。

案例二

已满十五周岁而未满十六周岁的谢某某与成年的陆某某共同实施盗窃，陆某某在外放风而谢某某实施入室盗窃，涉及盗窃财物11万元，陆某分得6000于谢某某，陆某某。案发被捕后，谢某某因盗窃被公安机关收容教养，因为未满十六周岁的刑事责任年龄。

那么，要如何判定和处理陆某某的行为？按照传统理论，该案被害财务达到11万元，且属于入室盗窃的情形，如果实行者因为没有达到刑事责任年龄而其行为不构成犯罪，那么仅实施望风行为的陆某也无法成立犯罪，也无法建立正犯的结论。毫无疑问，以传统四要件得出的评价结论在法益保护的原则下存在疑问。值得注意的是，法院的判决突破了传统理论的僵化之处，展现了一种司法智慧：

法院判决指出，谢某某在盗窃时虽然未达刑事责任年龄，但已满15周岁且处于正常的发育状态，处于该年龄段的人本已完全具备了盗窃罪的规范意识，更何况谢某某此前就因盗窃被多次训诫乃至行政处罚，更能够认识到盗窃行为是不被法律所允许的。由此，法院的判决明确否定谢某某是一个纯粹被利用的工具。然后，法院裁判进一步指出，从本案盗窃犯意的发起到饭前安排施工、盗窃行为的实施和赃款的分配等全部核心环节来看，未达刑事责任年龄的谢某某完全处于主导地位，而达到刑事责任年龄的陆小华则处于从属性地位。可以得出以下结论：同案人员谢某某虽然未达刑事责任年龄，但已具有完全的规范性意识，实际主导本起犯罪。整个犯罪过程充分体现了谢某某的支配性而非工具性，因此不宜将陆小华认定为间接实行犯。本案中谢某某之所以不承担刑事责任，并非因其不具备辨认控制能力，而只是从保护未成年人的角度的政策考量。根据陆小华在本案的实际作用，将其按照共同犯罪的从犯予以定罪处罚，更符合本案的客观事实及罪刑相适应的刑法原则。这样的判决结论是具有说服力和良好法律效果，也得到了陆某的承认与检察机关的认可。

案件的判决结论以及主审法官的上述分析表明，实践是检验真理的唯一标准。中国的刑事司法实践并非只有传统理论的无条件接受者，其中并不缺少传统理论的质疑者与思考的叛逆者。传统理论在相应问题上的力不从心甚至无能为力，促使实践者反思这种传统理论本身的合理性。在此，我们看到了第一线的司法实务人员在面临传统理论针对非典型案件的僵化表现时，他们的异议以及对不同于传统理论的其他主张的需求。尽管第一线的司法实务人员未必能熟练地运用构成要件符合性、违法性、有责性的阶层式体系分析问题，尽管他们也未必习惯于不法意义上的犯罪和客观意义上的犯罪等概念，但刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成要件的思想已成为一种不同意义上的犯罪概念的实践表达，实践对阶层理论的呼吁也相当明显。

在第三个案例中，这里涉及到另一个问题——组织一个没有达到刑事责任年龄人所实施的危害社会的行为，是否可以评价为组织让人犯罪活动。

案例三

在南京，有一位处于二审期间的行为人阻止了一位十岁的少年盗窃，被二审法院认定为组织他人犯罪活动，进而认定为有立功表现。

南京市中级人民法院认为，阻止他人犯罪活动中的犯罪活动是指具有社会危害性、具备某种犯罪构成客观要件的外在表现形式的行为，其侵害到刑法所保护的法益。

再谈下刑法第312条，即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。这里，当一个未达刑事责任年龄者对其抢劫所得财务予以掩饰隐瞒的，应该如何认定？2015年，关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的司法解释规定，认定该罪以上游犯罪事实的成立为前提；上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达刑事责任年龄等原因，依法不予追究刑事责任的，不影响该罪的认定。这也体现了司法实践在认定犯罪所得之上游犯罪时，采取了不同于四要件理论的理解。

总结这部分的内容，我们可以发现，司法实践并非总是被动保守与后知后觉的，对阶层体系和不同含义的犯罪概念的主张者也并非采用纯粹空洞的理论推演，而是由实践中发掘主张。比如在讨论唆使利用未成年人的场合中，是按照教唆犯还是间接正犯认定成年的唆使者，是传统理论和阶层体系争论的一个焦点。传统的四要件理论在解释共同犯罪时，要求共同犯罪的二人都应满刑事责任年龄，坚持未达刑事责任年龄者不构成教唆犯的观点，所以此犯罪中未成年人不构成共犯。并且，四要件中区分不同场合的标准是未成年人是否在当时是否有规范意识，有规范意识的则不是单纯的工具而具有独立评价的价值，教唆未成年人犯罪的属于教唆犯；如果没有规范意识的则属于间接正犯。然而在阶层体系中，刑事责任年龄并不是认定共同犯罪的障碍。

二、 三阶层体系的简要介绍

前面提到，犯罪三阶层体系认为，成立犯罪必须满足三个阶层的要求，即构成要件符合性、违法性与有责性。那么，这三个阶层式如何发展而来的？简单介绍，这个理论源自日本著名的刑法学者平野龙一的理论概括——在刑法的适用中，存在着三个基本的风险或者危险，这三个危险对应着刑法的三个基本原则，而这三个基本原则便对应刑法认定犯罪的三个阶层。其中，第一个风险是适用刑法的风险。法官在裁判中，一旦遇到一个危害严重的犯罪而且被告人本身又心性险恶，不管是否有法律规定，都会产生动用严酷刑罚的冲动和风险，我将其称为刑法泛化的风险。为了规避这种风险，刑法的一个基本原则就是，无论危害多么严重、行为人多么值得谴责，一个行为要评价为犯罪的第一个条件就是它在刑法中被规定为犯罪，这也是我们所称的罪刑法定原则，这也是三阶层中的构成要件符合性相对应。第二个风险是所谓主观归罪的风险——刑法将某种行为类型化地规定为犯罪，而行为人也实施了此行为，且客观上看行为人本身恶性很大，值得谴责。那么，这时法官会产生主观归罪的风险，而不实际考量行为人的行为是否在客观上对法律保护的法益造成侵害或者威胁。为了避免这种风险，刑法提出了第二个基本原则，就是在认定犯罪时必须符合法律保护的原则，即只当法益实质上遭受侵害或者威胁时才能将一行为认定为犯罪。这对应的就是认定犯罪的第二个阶层，违法性阶层。最后，第三个风险是，当行为人实施了一个符合构成要件且客观上有法益侵害的行为，那么不管行为人是否值得谴责而一概动用刑法处理的风险。为了避免这种风险，刑法上产生了责任主义的基本原则。责任主义原则，要求行为人的行为不仅符合构成要件和实质违法的条件，也要求行为人本身是有责任的，这就对应了三阶层中的有责性。

根据这样的三阶层理论，我们对犯罪概念会有不同的理解。首先，对于一个完全不符合刑法分则规定的构成要件的行为，刑法是不作评价的，比如过失致人轻伤等等，这类行为在刑法上不是犯罪。其次，符合刑法构成要件的行为，仅能推定违法，然后要评价该行为是否实质违法——只有符合构成要件且实质违法的行为才能称为不法意义上的犯罪，但也只是对行为本身的评价。认定不法意义上的犯罪是阶层体系的一种优势。从这个角度看，结合之前的案例，唆使一个没有达到刑事责任年龄者实施符合构成要件的行为，责任年龄仅是一个阻却责任事由，而行为仍属于不法意义上的犯罪。那么，教唆者的行为完全符合教唆犯的成立条件，不受被教唆者的刑事责任能力影响共同犯罪的认定。依据四要件理论，区分相同场合下的间接正犯与教唆犯的标准是看被教唆人是否有规范意识。但是，这种规范意识属于非常主观的判断标准，需要具体结合该未成年人的成长背景、知识阅历等复杂因素，很不明确、合理也难以操作。并且，我认为规范意识属于一种事实上的判断、评价，根据存疑有利于被告原则，事实上的存疑会产生法官在认定间接正犯或是教唆犯上的困难。

三、 阶层式犯罪体系的实践展开

学界经过十余年的持续讨论，对阶层式犯罪构成体系的争论已经慢慢减弱了。三阶层与四要件理论间的争论已演变为四要件内部的改变，比如承认客观优先、不同意义上的犯罪概念等等。学者们也不再抽象地讨论是四要件好还是三阶层好，而是将关注点更多地投入司法实务中，讨论认定犯罪构成的基本的逻辑顺序——先客观后主观，先刑事后实质，先行为后行为人。这种评价过程有助于我们区分不法意义上的犯罪与不法有责意义上的犯罪，进而更为妥帖地判断共同犯罪等问题，虽然目前不能说三阶层体系已经统一了四要件理论，但是四要件理论必须承认三阶层在司法实务中的巨大影响。并且，四要件理论也愈发承认认定犯罪需要遵循的基本逻辑顺序和不同意义上的犯罪概念，而承认这两点也就意味着接受了违法性和有责性的二阶层体系。在此基础上，从贯彻罪行法定的角度上讲，强调构成要件的独立意义，补充构成要件符合性阶层为积极判断，三阶层体系比二阶层体系更有优势。

其实，无论是三阶层体系或四要件理论，各有优势与不足，在理论界的抽象讨论中应是百花齐放、共同发展的。但在司法实践中，比人会有一个相对的优劣势。就绝大多数案件而言，在判断一个具体事实是否符合法律规定时，无论采取何种理论都可以得出相似的结论；但对于复杂疑难案件，不同的认定犯罪的路径可能产生截然不同的结果，不同的理论体系会有明显的优劣势。总的来说，阶层体系相对于四要件理论的比较优势在实践中表现得越来越明显。现在的司法实务人员更多地受到四要件理论的束缚，会产生强烈的思维惯性。阶层体系在实务界的推行会帮助更多法律工作者甄别性地运用犯罪认定理论，作出更为科学合理、公平公正的裁判处理，这也是阶层体系的倡导者、推动者们的信念与期待。

结语

付老师在今天的讲座里，深入浅出地讲解了阶层式犯罪体系，包括其相对于四要件理论的优势与实践意义。另外，付老师通过对复杂案例的剖析，提出了阶层体系下的不同观点，这对于在场的师生都很有启发，提升了大家的问题意识。还有，付老师提出了规范意识属于事实判断的观点，这点很值得我们思考与学习。付教授师出名门，近年来在法学界的顶尖刊物上发表了诸多著作，在学术上颇有建树、成果卓著，他也是当代刑法青年学者中的领军人物。在此，我们对付老师表示由衷的欢迎与感谢。大家晚安。

文字整理：王玉婷

叶亦欣

李金格

李晨迪

王一鸣

校对：王一鸣

排版： 吴越